Tras la ruptura de la relación matrimonial la prudencia aconseja desincentivar, en la medida de los posible, cualquier actuación que implique alterar su rutina.
A la protección del menor obedece, exclusivamente, la intervención del Ministerio Fiscal en el proceso matrimonial. Ahora bien, dicha exigencia de protección al hijo menor puede verse cercenada en los casos en que la ruptura matrimonial lleva aparejada un cambio de domicilio del menor y aún más cuando dicho cambio exige un cambio de escuela, de entorno y/o de rutina.
Obviamente tal afectante decisión demanda un acuerdo de quienes ejercen la patria potestad pero, ¿Qué sucede cuando es el progenitor custodio quien toma unilateralmente la decisión de cambiar de residencia? Lo cierto es que los tribunales han reaccionado con disparidad de criterios en tales casos y cuando han consentido el cambio unilateral de domicilio han hecho descansar su decisión en criterios de necesidad.
Y es que no es baladí la decisión de la fijación del domicilio de los hijos menores. La intención es que la alteración emocional que para el menor supone el divorcio de sus progenitores no pueda ir seguida de decisiones unilaterales que trastoquen su rutina y desnaturalicen su entorno hasta el punto de que ese interés rector debe guiar la atribución de la guarda y custodia. En tal sentido, en caso de falta de acuerdo, la selección del progenitor custodio debe atender, al lado de los preceptivos criterios de atribución, a parámetros tales como la opción parental que garantice una menor convulsión en la vida de los hijos menores. Es por ello que un cambio de domicilio puede propiciar una revisión de la decisión adoptada en relación a la guarda y custodia.
El Tribunal Supremo ha delimitado la cuestión controvertida de la siguiente forma (STS de 26 de octubre de 2.002) “[…] El problema se suscita sobre la procedencia o improcedencia de pasar el menor a residir en otro lugar, lo que puede comportar un cambio radical tanto de su entorno social como parental, con problemas de adaptación. De afectar el cambio de residencia a los intereses de la menor, que deben de ser preferentemente tutelados, podría conllevar, un cambio de la guarda y custodia”.
“La jurisprudencia ha venido a situar la tutela del menor ante un eventual cambio radical de su entorno sociofamiliar por encima de la libertad de residencia consagrada en el art. 19 de la Constitución.”
Siendo que el cambio de domicilio tiene gran significación y trascendencia en el contexto psicosocial del menor, los tribunales (entre otras STS 15 de octubre de 2.014) han venido denegando el cambio de residencia unilateral al progenitor custodio con hijos menores ateniendo a las siguientes consideraciones:
1º Distanciamiento de los menores respecto del otro progenitor y familia de éste. Es decir, el progenitor no custodio no puede ser obviado para la adopción de decisiones afectantes a sus hijos menores en la medida en que, conforme al artículo 92.1 del Código civil “La separación y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos”.
2º Acreditación de que el cambio de residencia provocará el enconamiento y el aumento de malestar por parte del progenitor no custodio y la familia del progenitor custodio con merma del estado emocional de los menores y, por consiguiente, en perjuicio de ellos.
Se colige pues que la decisión unilateral del progenitor custodio de cambiar su residencia y la de su hijo menor no prosperará salvo que concurran acreditables razones de necesidad -lo cual puede propiciar que el no custodio con el que el menor conservaría su entorno conocido se haga con la custodia- y que no provoque merma alguna emocional –y prestacional- con lo que reserva el Tribunal Supremo la posibilidad de acoger aquella pretensión únicamente en supuestos muy específicos.