Los estados de insolvencia como presupuesto objetivo del concurso de acreedores: la insolvencia actual

Serie de artículos dedicados al análisis de los diferentes estados de insolvencia previsto en la ordenación concursal.

La insolvencia se constituye como el elemento nuclear sobre el que se construye la ordenación concursal. Así, el estado de insolvencia se configura como único presupuesto objetivo del concurso. Cabe señalar que, al compás de la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, de reforma del texto refundido de la ley concursal para la transposición de la directiva europea 1023/2019, sobre restructuración e insolvencia, junto al presupuesto objetivo del concurso se contempla también el del preconcurso (precisando, además, el de la homologación de un plan de restructuración) y el del procedimiento especial para microempresas.

En el escenario concursal, el deudor que tenga la condición de persona y no esté expresamente excluido (presupuesto subjetivo) cuando se encuentre en insolvencia (presupuesto objetivo) puede ser declarado en concurso de acreedores, sea a solicitud propia, sea a solicitud de otro legitimado. Y en este presupuesto objetivo del concurso de acreedores, cabe diferenciar la insolvencia actual, la insolvencia inminente, la llamada insolvencia cualificada, así como el presupuesto objetivo del concurso en el marco del derecho concursal, así como en el procedimiento especial para microempresas.

En el presente trabajo que, por su extensión, se dividirá en diferentes entregas, se analizan cada uno de los referidos estados.

La insolvencia actual

La insolvencia actual es la imposibilidad del deudor de cumplir, de modo normal, las obligaciones a medida que venzan y sean exigibles por los acreedores. En dicho estado, se impone al deudor la obligación de solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer el estado de insolvencia actual. Esa imposición legal no concurre en el estado de insolvencia inminente y, aun menos, en la probabilidad a la insolvencia.

Eso sí, ha de tenerse en cuenta que el deudor, persona natural o jurídica que lleve a cabo una actividad empresarial o profesional- que se encuentre en estado de insolvencia actual, puede comunicar al juzgado competente para la declaración de concurso, la existencia de negociaciones con sus acreedores, o la intención de iniciarlas de inmediato, para alcanzar un plan de restructuración que permita superar la situación en que se encuentra, en tanto no se haya admitido a trámite solicitud de declaración de concurso necesario. Transcurridos tres meses desde la comunicación, el deudor que no haya alcanzado un plan de restructuración debe solicitar la declaración de concurso dentro del mes siguiente, salvo que no se encontrara en estado de insolvencia actual. Esta previsión, en caso de prórroga de los efectos de la comunicación, se aplicará a partir de la fecha en que finalice esa prórroga.

Con todo, la insolvencia actual implica imposibilidad de cumplimiento o incapacidad de pagar. Es indiferente la causa, sea por insuficiencia patrimonial sea por falta de liquidez o falta de crédito. El legislador concursal se ha alejado de la concepción patrimonial de la insolvencia para adoptar una concepción funcional construida sobre la premisa de esa imposibilidad de cumplir, cualquiera que sea la causa de esa imposibilidad.

Es insolvente el deudor que no puede cumplir una, algunas o todas sus obligaciones. Es irrelevante el número de obligaciones y su cuantía sino el hecho de que el deudor no pueda cumplir regularmente todas las que le sean exigibles. El deudor que no puede cumplir las obligaciones en el momento en el que las contrae no es insolvente. La insolvencia no se puede determinar por el momento en que la obligación se contrae o en el que se genera. En tanto no devenga exigible, al menos, una obligación el deudor no es insolvente (actual).

La insolvencia debe impedir que el deudor pueda cumplir de manera “regular” sus obligaciones. Es decir, si el deudor puede cumplirlas, pero no de manera regular, existe insolvencia. Así, si el deudor procede a la liquidación apresurada y ruinosa de sus bienes puede conseguir liquidez. Lo mismo sucederá si el deudor consigue una financiación que no pueda considerarse ordinaria. El deudor podrá cumplir, pero no estará pagando “regularmente”. El cumplimiento regular implica un cumplimiento ajustado a las reglas generales sobre el pago de las obligaciones pues, si nos alejamos de esa regularidad, el pago se considerará perjudicial para la masa activa y, por lo tanto, rescindible. Por tanto, si el pago no cumple los requisitos de regularidad, existe estado de insolvencia a pesar del cumplimiento de las obligaciones.

Por último, la imposibilidad debe referirse, decíamos, a las obligaciones exigibles. Hay insolvencia si el deudor puede cumplir, tardíamente las obligaciones exigibles, pero no puede cumplirlas a medida que sean exigibles. Por supuesto, quien momentáneamente no puede cumplir las obligaciones por falta transitoria de liquidez no es insolvente. El deudor moroso eventualmente retrasado en el pago no es insolvente, pero sí el deudor que de forma continuada solo puede cumplir con retraso. El continuadamente retrasado es un insolvente. La imposibilidad de cumplir tiene que durar un periodo suficientemente largo para generar estado. No es insolvente el deudor que, en un determinado momento, realiza cumplimientos, tardíos, sino el deudor que se retrasará sistemática y continuadamente en los pagos, debiendo distinguir, por tanto, entre un momento de iliquidez y un estado de iliquidez.